LA BUENA FE EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

RESUMEN: El trabajo se estructura en torno al importante papel que representa la buena fe ante el cumplimiento de los contratos, frente a la seguridad contractual. En una primera parte esto se analiza a partir de reflexiones generales e históricas relativas a la ambigüedad e imprecisión del concepto de la buena fe; en una segunda parte, se estudia el alcance interpretativo de dicho principio dentro de algunos casos de codificación a nivel nacional, la Convención de Viena, y los Principios de Unidroit.

ABSTRACT: This work is structured around the important role that good faith plays in the performance of contracts, in relation to contractual certainty. In the first part of the article, this is analyzed from the perspective of general and historical reflections on the ambiguity and vagueness of the concept of good faith; in the second part, the author considers the interpretative influence of that principle within various national codes, the Vienna Convention and the Unidroit principles.

RÉSUMÉ: Cet article se déroule autour de l’important rôle du bonne foi dans l’execution des contrats par rapport à la sécurité contractuelle. Dans une première partie, ce téme est analysé a partir des reflections générales et historiques sur l’ambigüité et imprecisión du concepte de bonne foi. Dans une seconde partie, on trouve l’atteinte interpretative de ce principle dans quelques cases de codification au niveau national, la Convention de Vienne et les principles de l’Unidroit.

SUMARIO: I. Ideas generales. II. Los códigos de Bello y de Vélez Sarsfield. III. La buena fe en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y en los Principios de Unidroit. IV. Conclusiones.

NOTAS
( N* ). Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, director del Departamento de Derecho Internacional.

I IDEAS GENERALES

La buena fe en los contratos se traduce en la honestidad y lealtad que debe imperar entre las partes. Este concepto es impreciso porque apunta a la conducta humana, que tiene muy diversos matices; y además, porque se aplica en sentidos muy diferentes, que varían según la visión que tengamos de la relación contractual.

Nuestro trabajo tiene por objeto analizar el dilema principal que nos plantea esta ambigüedad y que puede sintetizarse en dos pasajes del Digesto: ( 1 ) Primero, la buena fe exige que se cumpla lo convenido (D.19.2.21); y segundo, la buena fe que se exige en los contratos requiere la máxima equidad (D.16.3.31).

En el primer caso, la buena fe consiste en la honestidad necesaria para cumplir con la palabra empeñada; la obligación debe cumplirse, aunque resulte ruinosa para el deudor, o no guarde relación alguna con el valor de lo que reciba a cambio. Esta posición se fundamenta en que los hombres son libres e iguales; y por consiguiente, los compromisos que contraigan ejerciendo los atributos indicados, son justos. Por otra parte, la vida de los negocios depende, en gran medida, de la seguridad que da la intangibilidad de los contratos.

En el segundo caso, la buena fe consiste en que cada contratante busque su propio beneficio, pero respetando leal y honestamente los intereses del otro. Cuando falta ese referente moral, el juez puede modificar el contrato en función de diversos conceptos relacionados con la buena fe, y que se manejan en el derecho moderno: La excesiva onerosidad al contratar o por causa sobreviniente; el abuso del derecho, no ir en contra de un hecho propio; el enriquecimiento sin causa o la frustración de la finalidad del negocio.

Esta facultad del juez no es novedosa, puesto que se encuentra ya en el derecho romano: "Las acciones de buena fe van a surgir en el ámbito de la contratación romana cuando se puso como criterio determinante en las relaciones obligatorias la buena fe. Al estar basadas en la confianza mutua, en las reglas de corrección del tráfico, el juez tiene un gran campo de discrecionalidad, pudiendo medir las responsabilidades de las partes, valorando su conducta en el negocio realizado". ( 2 )

Además, debemos recordar la Gran ética de Aristóteles, que exige que "nuestro trato mutuo tenga lugar en igualdad de condiciones". ( 3 ) Es cierto que los hombres son iguales en su dignidad como tales; pero existen grandes diferencias en sus condiciones para negociar, lo que puede traducirse en relaciones contractuales desproporcionadas y abusivas.

A pesar de esta realidad, la idea de incorporar la buena fe como regla general en el derecho de los contratos no carece de opositores; así, por ejemplo, el profesor argentino Vernengo ( 4 ) abunda sobre los defectos y peligros que tiene acoger un principio "tan vago y ambiguo"; y el profesor peruano De Traseignes nos da este juicio lapidario:

Desde la perspectiva de la sociedad de mercado, negar a los contratantes la capacidad para engendrar por sí mismos maduramente derechos y obligaciones correlativas en lo que no está prohibido por la ley con el argumento de que las decisiones adoptadas al momento de celebrar el contrato atentan ahora contra la equidad y la buena fe, es deformar el cuerpo social y hacer imposible la predicción y el cálculo que son condiciones sine qua non del ejercicio de la libertad y de la garantía de eficiencia de las acciones dentro de este medio social. La equidad y la buena fe —con la vaguedad implícita a la que he hecho referencia— se convierten aquí en los agentes terroristas de la seguridad contractual. ( 5 )

Por otro lado, el common law tradicional es muy reacio a incorporar reglas generales en su ordenamiento jurídico, porque éste se estructura, a la inversa, sobre la base de los casos concretos; y específicamente sobre la buena fe, un fallo inglés de 1992, expresa lo siguiente: "El concepto de un deber de negociar de buena fe es inherentemente repugnante a la posición de partes adversarias-contrarias, envueltas en negociaciones. Cada parte en una negociación tiene derecho a proseguir su propio interés, mientras evite hacer falsas representaciones. Un deber de negociar de buena fe es tan impráctico como inconsistente con la posición de las partes negociadoras". ( 6 )

Sin embargo, tanto el Código Uniforme de Comercio como el Segundo Restatement de Contratos de EUA contemplan el deber de la buena fe, en la ejecución y en el cumplimiento del contrato; además, ese país cuenta con una serie de herramientas jurídicas para enfrentar una conducta abusiva en la etapa de la formación del contrato. ( 7 ) Y una tendencia semejante se encuentra en Australia, Nueva Zelanda y Canadá.

Con estas ideas generales, veremos brevemente cómo se resuelve el dilema que hemos expuesto, primero en dos códigos de derechos nacionales que han tenido distinto grado de evolución en materia de buena fe contractual; segundo, en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y, tercero, en los Principios de Unidroit.
Tomamos a los dos primeros porque los derechos nacionales regulan también a los contratos internacionales cuando opera el mecanismo de elección de ley; a la Convención de Viena, porque regula el principal de los contratos del comercio internacional; y a los Principios de Unidroit porque constituyen una verdadera codificación de prácticas y de convicciones doctrinarias relativas a la contratación internacional.

NOTAS
( N1 ). Versión de D 'Ors et al., Digesto, Pamplona, Aranzadi, 1968. ( N2 ). Louzan, Nelly, "La buena fe en el derecho romano ", en varios autores, Tratado de la buena fe en el derecho, Buenos Aires, La Ley, 2004, t. I, p. 82. ( N3 ). Aristóteles, Gran ética, Altamira, España, 1984, p. 91. ( N4 ). Vernengo, Roberto, "Los principios de la buena fe ", en varios autores, op. cit., nota 2, pp. 27-32. ( N5 ). Traseignes, Fernando de, "Desacralizando la buena fe en el derecho ", en varios autores, op. cit., nota 2, p. 43.( N6 ). Citado por Silva, Pedro, "La buena fe en la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías ", en varios autores, op. cit., nota 2, p. 367. ( N7 ). Unconscionability, misrepresentation, false representation, etcétera.

II LOS CODIGOS DE BELLO Y DE VELEZ SARSFIERLD

El artículo 1546 del Código de Bello de 1855, señala que "los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella".

Este artículo utiliza la expresión "de buena fe" en el sentido de que se debe cumplir con la obligación prometida en forma íntegra; "y por consiguiente", con todo lo que explícita o implícitamente le corresponde de acuerdo con los términos del contrato, la naturaleza de obligación, la ley o la costumbre. De este modo, el artículo 1546 acoge la buena fe en un sentido estrecho, sin referirse a ella como una regla general con capacidad para modificar obligaciones injustas.

La jurisprudencia tradicional, por su parte, apegada al texto de la ley, ha dado sólo "pasos tímidos y cautelosos" en cuanto a utilizar este principio como un correctivo ético. ( 8 )

La doctrina ha sido más avanzada; así, por ejemplo, Fernando Fueyo sostiene que la buena fe permite fijar "en su verdadera extensión y medida la obligación por cumplir. La sujeción a la buena fe viene a ser una máxima ético-jurídica". Y agrega que "el juez aplicará el principio general de la buena fe en forma amplia y extendida, hasta alcanzar e integrar la norma positiva de que dispone o bien creará razonablemente la norma aún contra legem ". ( 9 )

Don Andrés Bello tenía una visión opuesta, ya que no era partidario de incorporar ninguna regla abierta al artículo 1546; por este motivo, excluyó la referencia a la equidad que hace el artículo 1135 del Código de Napoleón que le sirvió de modelo. Incluso es posible, como señala Alejandro Guzmán, "que haya concebido el temor de dejar en manos del juez un instrumento de revisión de los contratos en sentido extensivo demasiado peligroso". ( 10 )

El Código de Vélez Sársfield de 1869, en su artículo 1198, estableció que "los contratos obligan no sólo a lo que está formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos".

Es legítimo considerar que entre esas consecuencias, se encuentran las que se deriven de la buena fe, puesto que este principio "impera en todo el derecho, aunque no se le mencione". ( 11 )

De esta manera, se concibió que se podía dar al artículo 1198 una fuerza expansiva, aunque no usara la expresión "de buena fe", en la forma expresa con que ésta se fue incorporando en diversos códigos europeos; entre estos últimos, se debe destacar el artículo 242 del Código Alemán de 1900, que dio origen a una jurisprudencia de avanzada, y el artículo 1337 del Código Italiano de 1942.

Siguiendo estos ejemplos, Argentina modificó en 1968 su Código Civil, y dejó el artículo 1198 con la siguiente redacción: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".

La aplicación más clara de este precepto la encontramos en un fallo de 1986 que expresa: "La observación de la buena fe objetiva (lealtad) por parte de los contratantes (acreedor y deudor) significa que el acreedor no debe pretender más, en el ejercicio de su crédito, ni el deudor pretender dar menos, en el cumplimiento de su obligación, de lo que exige el sentido de la probidad, habida cuenta de la finalidad del contrato". ( 12 )

Pero la evolución ha continuado, puesto que se encuentra pendiente un nuevo proyecto de reforma del Código Civil argentino, que acogería en forma aún más amplia el principio de la buena fe.

NOTAS
( N8 ). Corral, Hernán , "La aplicación jurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento civil chileno ", en varios autores, op. cit., nota 2, p. 224. ( N9 ). Fueyo, Fernando, Instituciones de derecho civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp. 153 y 161. ( N10 ). "La buena fe en el Código Civil de Chile ", en varios autores, op. cit., nota 2, p. 86. ( N11 ). Gastaldi, José, "La buena fe en el derecho de los contratos. Su consagración desde el Código Civil de Vélez Sársfield ", en varios autores, op. cit., nota 2, p. 311. ( N12 ). Aldana Acosta vs. Camba Fernández, CNCiv., 1986.08.14, en varios autores, op. cit., nota 2, p. 461.

III LA BUENA FE EN LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MARCADERÍAS YEN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT

La convención contempla la buena fe en su artículo 7.1 que expresa: "En la interpretación de la presente convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional". Como se ve, esta disposición se refiere a la interpretación de la convención misma, y no de los contratos de compraventa que se celebren en virtud de ella.

Pero dentro de ese marco, se considera necesario asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional; y como esta actividad se realiza justamente a través de los contratos, se podría deducir que, para la convención, la necesidad de la buena fe se extendería también a estos últimos.

Sin embargo, debemos convenir que el contenido de este artículo es ambiguo; y es así porque surgió como fórmula de compromiso entre los países que deseaban una norma general sobre la buena fe aplicable a los contratos, y los que no la aceptaban por que introduciría un factor de incertidumbre y de riesgosa sumisión al arbitrio judicial. En otras palabras, se vio en la Convención de Viena el mismo dilema que estamos analizando en este trabajo, y que deben enfrentar los tribunales al momento de enfrentarlo.

Elina Mereminskaya, profesora rusa de la Universidad de Chile, analizó justamente el tema en su artículo sobre la buena fe contractual en la jurisprudencia chilena e internacional. ( 13 ) De acuerdo con ese trabajo, los tribunales chilenos no han tenido ocasión de aplicar el artículo 7.1 de la Convención de Viena; en cambio, hay numerosos fallos internacionales, principalmente dictados en Alemania y en Austria, que lo han invocado para aplicar el principio de la buena fe.

La profesora Mereminskaya ha encontrado varias sentencias chilenas que han acogido, en los últimos años, el principio de la buena fe en contratos internos relacionados principalmente con el trabajo y la salud; y considera que los fallos extranjeros señalados facilitarán la misma solución respecto de los contratos internacionales, por cuanto el artículo 7.1 de la convención, que fue ratificada por Chile en 1990, exige su aplicación uniforme.

Donde no encontramos ninguna ambigüedad es en el artículo 1.7 de los Principios de Unidroit para los contratos mercantiles internacionales que establece lo siguiente: a) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional; b) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.

NOTAS
( N13 ). Mereminskaya, Elina, La Revista de Derecho, Santiago, Universidad Central de Chile, julio de 2003, pp. 255-273.

Conforme con lo anteriormente expuesto, la aceptación creciente del principio general de buena fe puede observarse en cuatro niveles. Primero, los países del common law han ido perdiendo su resistencia ante este concepto, siendo Inglaterra el único país que sigue rechazando la buena fe como canon general de conducta. Segundo, los países de tradición romanista, de Código Civil, han ido incorporando progresivamente esta norma con carácter abierto. Tercero, el artículo ambiguo sobre la buena fe que contiene la Convención de Viena de 1980, se ha ido interpretando cada vez más como regla general aplicable a los contratos; y cuarto, los Principios de Unidroit ratifican el papel preponderante que tiene la buena fe en la contratación internacional del presente.

Sobre estos últimos, podría decirse que no constituyen un tratado internacional, y que no representan, necesariamente, la posición de todos los Estados; sin embargo, expresan un lenguaje jurídico común para los actores del trafico internacional. Y es muy relevante que este trafico se realice dentro de los marcos morales de la buena fe, particularmente en un mundo que con frecuencia, privilegia el lucro por sobre los valores de la convivencia humana.

UNAM - Instituto de Investigaciones Jurídicas

Mario RAMÍREZ NECOCHEA

¿Por qué una Ley sobre Conciliación Comercial Internacional en México?

México se ha distinguido en el foro internacional por su interés en propiciar medios alternativos para la resolución de controversias en el ámbito mercantil. La adopción, casi íntegra, de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, en el título cuarto, libro quinto, del Código de Comercio en 1992, vino a dar un impulso a ese mecanismo a nivel legislativo y a fortalecerlo en la jurisprudencia mexicana.

Si bien ha significado un cambio lento y no sin dificultades, el uso de la Ley de Arbitraje por el gremio jurídico, y su reconocimiento y aceptación por el Poder Judicial han avanzado. En México cada día se recurre más al arbitraje como forma de resolver controversias tanto nacionales como internacionales. Las escuelas principales de México ya tienen cursos de arbitraje.

México cuenta además con dos centros administradores de procedimientos arbitrales sólidos y que en los últimos tres años han recibido apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo: El Centro de Arbitraje de México (CAM) y la Comisión de Conciliación y Arbitraje de la Canaco. En las estadísticas de la Cámara de Comercio Internacional, cada vez con mayor frecuencia, ciudades mexicanas son designadas sedes de arbitraje internacionales.

A una experiencia positiva y enriquecedora debemos sumar otra que tiene el mismo sentido. El desafío es incorporar la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional a nuestro derecho interno. Se trata de un conjunto de principios que conducen a una vía alternativa para la solución de controversias en forma extrajudicial.

UNIFORMIDAD

La ley modelo respondería a la visión de contar con reglas jurídicas similares para la solución de conflictos legales internacionales mediante la conciliación en distintos países. Una ley modelo propicia uniformidad y genera certidumbre jurídica y confianza.

Reglas comunes para un manejo flexible de conflictos facilitan el intercambio de riqueza a los proveedores internacionales de servicios, a los comerciantes internacionales y a los inversionistas extranjeros.

Uno de los aspectos estrictamente iniciales que los abogados asesores de inversionistas extranjeros se preguntan es sobre la regulación en materia de solución alternativa de conflictos en el país: ¿Hay arbitraje comercial? ¿Hay conciliación comercial? ¿La regulación interna de estas figuras está adaptada a principios y corrientes internacionales? No contar con respuestas puede convertirse en una barrera comercial.

SISTEMATIZACION

En México es necesaria una ley que desarrolle sistemáticamente el tema de la conciliación. La legislación mexicana la contempla de modo accesorio y con enfoques múltiples, a veces excluyentes y sin consistencia.

Sin proponer un exceso de normatividad, ya que la conciliación es de sí un instrumento de flexibilidad para una negociación facilitada que resuelva conflictos, el seguir los principios básicos que integran la ley modelo cubre un hueco sin necesidad de inventar el hilo negro, ya que la ley modelo es el resultado de un trabajo universal de expertos en la materia. Permitiría establecer un marco legal que estableciera los principios sobre los cuales los Estados podrían regular.

ACTUALIDAD MUNDIAL

A partir de los noventa, se ha generado una tendencia universal en legislaciones nacionales que han adoptado la conciliación como un medio alterno para resolver controversias legales. La conciliación ha sido fortalecida como un modo autónomo de solución de conflictos, como una obligación para resolver conflictos en la interpretación o ejecución de contratos, y como un pre-requisito para la competencia de tribunales en casos concretos.

La negociación de la ley modelo de conciliación se realizó en dos años (2000-2002), periodo excepcionalmente breve para los patrones habituales de Naciones Unidas para la negociación de instrumentos jurídicos.

En 2003, la Conferencia de Comisionados para Leyes Uniformes en los Estados Unidos de América adoptó la ley modelo de conciliación como artículo dos de la Ley Uniforme de Mediación de 2002. También Hungría y Croacia ya la incorporaron a su ley nacional.

ACTUALIDAD NACIONAL

En los últimos años en México, el Poder Judicial Federal y los Poderes Judiciales de dieciocho Estados de la República han realizado diversas actividades de promoción de la mediación y han adoptado reglamentaciones para su uso en diversos Estados.

El Proyecto de Mediación en México se gestó en septiembre del 2001, cuando el LALIC-Consejo para las Iniciativas Jurídicas de Latinoamérica de la American Bar Association (ABA), la Sección de Resolución de Controversias de la propia ABA y Freedom House iniciaron un proyecto para incrementar el uso de la mediación en México. ( 30 )

El proyecto ha impactado en los poderes judiciales de Aguascalientes, Baja California Sur, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, Sonora, Tabasco, Tamaulipas. En 2004 el Consejo de la Judicatura el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal estableció un Centro de Justicia Alternativa que inició su operación con la mediación en asuntos familiares.
Este proyecto ha sido apoyado por instituciones como la Universidad Nacional Autónoma de México, la Universidad de Guadalajara, Universidad Iberoamericana, Instituto Tecnológico Autónomo de México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Centro de Mediación Notarial, Instituto Mexicano de la Mediación.

Abogados mexicanos han formado el Instituto de Mediación de México, el Instituto Nacional de Mediación, el Instituto Mexicano de Mediación y el Centro Mexicano de Mediación, el Centro de Mediación Notarial y el Centro Interdisciplinario para el Manejo de Conflictos, A. C.

La Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (Canaco) cuenta con un reglamento en materia de mediación que funciona adecuadamente y ayuda a promover su uso por comerciantes nacionales y extranjeros.

En los últimos dos años se han llevado a cabo exitosamente cuatro Congresos Nacionales de Mediación (Hermosillo, Distrito Federal, Monterrey y Toluca). El quinto se celebrará en noviembre de 2005 en Hermosillo. ( 31 )

¿UNA ESTRATEGIA DE ACCIÓN?

Dada la aparente naturaleza no partidista de la ley sobre conciliación, parece no necesario presentarla como un tema político para el apoyo de algún partido político.

Desde una perspectiva internacional, el Comité 2022 del NAFTA sugirió en 2003 a la Comisión de Comercio del TLCAN que ésta recomiende su aprobación a los países del TLCAN.

En el ámbito nacional, para lograr que el Congreso de la Unión considere la adopción de una ley sobre conciliación se sugiere un programa múltiple de acercamiento y convencimiento a los secretarios de Relaciones Exteriores y de Economía, dentro del Poder Ejecutivo; a algunos diputados y algunos senadores del Poder Legislativo; y a algunos jueces y ministros dentro del Poder Judicial.

ASPECTOS TECNICO JURIDICOS

La conciliación-mediación como un mecanismo autocompositivo y previo al arbitraje o a los tribunales judiciales, tiene ya una larga tradición en México. El Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal (CPCDF) de 1932, todavía en vigor, establece en su artículo 272-A que, "una vez contestada la demanda, y en su caso la reconvención, el juez señalará de inmediato fecha y hora para la celebración de una audiencia previa y de conciliación dentro de los diez díaz siguientes". El mismo dispositivo indica que si asistieran (a la audiencia) las dos partes, el juez los "procederá a procurar la conciliación" que estará a cargo del conciliador adscrito al juzgado. Este último propondrá a las partes alternativas para la solución del litigio; si los interesados llegaran a un convenio (transacción) el juez deberá aprobarlo si procediera legalmente. Dicho pacto tendrá fuerza de cosa juzgada.

Si bien es cierto que el Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) no contiene ninguna disposición en materia de conciliación (o de arbitraje), otras leyes federales en materia mercantil si la contemplan (Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, Ley Federal de Protección al Consumidor, Ley del Mercado de Valores, entre muchas otras).
La realidad, sin embargo, es que hasta ahora, el Código de Comercio no contempla la conciliación o la mediación como una vía autónoma o previa al procedimiento contencioso ante árbitros o tribunales.

Tratándose de un medio alternativo previo al arbitraje y en cierta forma vinculado al último en su propósito resolutivo extrajudicial, podría considerarse la inclusión de un nuevo capítulo dentro del título cuarto y que se denominara "De la conciliación y el arbitraje comercial". El (nuevo) capítulo I, sección I, contendría aquellas disposiciones más importantes de la ley modelo en materia de procedimientos de conciliación comercial.

Los temas que incluiría el nuevo capítulo serían: ámbito de aplicación y definiciones, flexibilidad para su modificación, número y designación de los conciliadores, comunicaciones entre los conciliadores y conciliados, confidencialidad, el conciliador como árbitro, y ejecutoriedad del acuerdo de transacción.

UNAM - Instituto de Investigaciones Jurídicas
Luis Miguel Díaz